공인중개사 민법 요약집 [법률행위의 목적(내용) 편]

제3장 법률행위의 목적(내용)
    
제1절 목적의 확정(특정)
    
매매계약의 성립요건 : 청약 + 승낙의 합치
매매계약의 효력요건 : 목적의 확정은 법률행위시가 아니라 ‘이행기’까지 확정되어 있으면 매매계약은 효력이 있다. 그러나 이행기까지 확정될 가능성도 없으면 법률행위는 무효이다.
    
제2절 목적의 가능
    
[1] 판단기준
    
목적 실현이 가능한지의 여부는 ‘사회통념에 따라’ 정해진다. 민법총칙은 목적의 가능에 관하여 규정을 두고 있지 않고 있으며, 종류물인 단계에서는 불능이 생기지 않는다. 불능은 확정적이어야 하므로 일시적 불능은 불능이 아니다.
    
[2] 분류
    
원시적
불능
목적물의 원시적 부존재· 멸실 (원시적·객관적 불능)
전부
불능
계약은 무효이고, 계약체결상 과실책임 문제로 해결.
일부
불능
민법총칙 : 일부 무효의 법리
매매 등 유상계약 : 수량부족의 담보책임 문제로 해결.
목적물이 원시적으로 타인의 권리에 속한 경우 (원시적·주관적 불능)
계약은 유효, 권리를 취득하여 이전하여야 하고, 이전할 수 없게 되면, 권리 전부가 타인 소유인 경우의 담보책임으로 해결.
후발적
불능
채무자 귀책사유 有
이행불능
최고 없이 계약해제와 손해배상청구 可
채무자 귀책사유 無
    
위험
부담
원칙 : 채무자주의 (=제3자의 귀책사유나 천재지변 등) 상대방에게 이행청구 不可
예외 : 채권자주의 (=채권자 귀책사유가 있거나 수령지체 중 귀책사유가 없는 경우) 상대방에게 이행청구 可
  
    
제3절 목적(내용)의 적법성
    
[1] 강행규정과 임의규정의 구분
 
제105조(임의규정)
법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.
 
강행규정
(강행법규)
개별규정
위반시
무효
권리능력, 행위능력, 대부분 물권법, 가족법상 중혼금지 등
§103
判例 (강행규정이 없더라도 §103 적용)
단속
법규
효력
규정
공인중개사법상 중개수수료 상한규정 등
단속
규정
사법상
유효
부동산등기특별조치법상 중간생략등기 합의 등
임의규정
선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정 : 대부분 채권법
 
1. 법령은 강행법규(강행규정)와 임의법규(임의규정)로 구별된다. 이 중 강행법규는 ‘법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는 규정’으로서 당사자의 의사에 의해서 그 적용을 배제될 수 없는 규정이다. 결국, 목적의 적법이란 법률행위의 내용(목적)이 “강행법규에 위반하지 않아야 한다.”는 것을 의미한다.
    
2. 강행법규는 사회적 형평에 의하여 강행법규로 표현된 경우가 적지 않다. 이에는 사회의 윤리관이나 법률질서의 기본구조에 관한 규정(주로 민법총칙편의 권리능력, 행위능력 등), 거래안전을 보호하기 위한 물권에 관환 규정(물권편), 경제적 약자를 보호하기 위한 규정(§608, §652)과 혼인 및 가족제도에 관한 규정(친족・상속편) 등이 이에 속한다.
    
3. 임의법규는 ‘법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정’으로써 , 당사자들의 의사에 의하여 그 규정의 효력을 개폐할 수 있다. 이처럼 임의법규는 강행법규가 정하여 준 사적 자치의 범위 내에서 당사자들이 법률행위를 자유로이 설정함으로써 사적 자치의 실현을 돕는 기능을 한다. 주로 채권편 규정이 임의규정이다.
    
[2] 단속규정과 강행규정에 해당하는 판례
 
단속규정
외환관리법을 위반하여 외화를 지급하기로 한 계약, 주택건설촉진법에 위반하여 주택을 전매한 경우, 금용실명거래 및 비밀보장에 관한 법률을 위반한 비실명금융거래 계약 등
강행규정
(효력규정)
전문자격증과 관련된 판례는 대부분 강행규정 (의료법, 공인회계사법, 구 세무사법, 변호사법 위반 등)
 
    
[3] 비교해야될 판례
 
증권
거래법
투자수익보장 약정은 효력규정 위반 ☞ 무효
일임매매 약정은 단속규정 위반 ☞ 유효
공인
중개사
한도 초과한 중개수수료 약정은 효력규정 위반 ☞ 무효
중개사가 중개의뢰인과 직접거래 금지는 단속규정 위반 ☞ 유효
중간
생략
등기
토지거래허가지역에서 처음부터 허가를 배제·잠탈할 목적인 경우 ☞ 무효 
부동산등기특별조치법상 금지규정은 단속규정 ☞ 유효
 
    
[4] 강행규정(효력규정) (직접) 위반의 효과
    
강행법규(효력규정)를 위반한 법률행위는 무효이며, 그 법률행위에 따른 권리와 의무가 발생하지 않는다. 그 무효는 절대적・확정적인 것이므로 추인에 의해서 유효로 될 수 없으며, 계약 상대방이 설사 선의 무과실이더라도 민법 제107조의 비진의표시의 법리와 표현대리의 법리가 적용될 여지가 없다.
    
효력규정에 위반된 무효는 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 절대적 무효이며,1) 강행법규(효력규정)에 위반한 자가 스스로 약정의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반하지 않는다. 강행법규 중 단속법규의 위반에 대해서는 제재만 가해질 뿐 사법상의 효력에 대하여는 영향이 없다.
    
[2] 강행규정의 간접위반 문제(탈법행위)
    
강행규정을 직접위반하든, 간접적으로 위반하든, 원칙적으로 무효이다. 특히 후자를 ‘탈법행위’라 하는데, 탈법행위는 공무원의 연금수급권의 추심위임2)과 동산의 양도담보 등이 있다. 전자는 무효이지만, 후자의 대해 우리의 판례는 그 유효성을 인정하는 경우가 있다.
 
제4절 목적의 사회적 타당성
    
제103조(반사회질서의 법률행위)
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
제746조(불법원인급여) 
불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
 
[1] 반사회질서 법률행위의 의의
    
선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 사항을 국회에서 모두 규율할 수 없고, 입법활동에 일정한 절차와 시간이 요구됨에 따라 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위 모두를 제재할 강행법규가 완비되어 있지 않은 것이 사회현실이다.  그리하여 본조는 강행법규가 부존재하는 경우라도 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 내용의 법률행위가 행하여진다면 무효로 하는 일반적 포괄적 규정이다.
    
[2] 강행규정과 제103조의 부당이득반환 청구 문제
    
불법원인급여의 요건으로서의 불법의 의미
    
부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다. (대판 2003다41722)
 
강행규정에 위반된다고 하여 모두 반사회질서 법률행위인 것은 아니다. 따라서 이 경우에는 강행규정에 위반한 약정은 무효이나 불법원인급여에 해당하지 않으므로 부당이득반환을 청구할 수 있다. 3)
    
[3] 제103조와 제104조의 부당이득반환 청구 문제
    
제103조를 위반하여 무효이면 제746조 본문이 적용되어 서로 부당이득반환 청구를 할 수 없으나 제104조를 위반하여 무효이면 제746조 단서가 적용되어 궁박자는 부당이득반환을 청구할 수 있고, 폭리자는 부당이득반환을 청구할 수 없게 되는 것이 원칙이다(불법성 비교론). 그러나 판례는 사안에 따라 반사회질서 법률행위라 하더라도 제746조 단서를 적용하여 부당이득반환 청구를 긍정하는 경우도 있다.4)
 
[4] 반사회질서 법률행위의 객관적 요건과 주관적 요건의 요부
    
민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’의 의미
    
민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 ① 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, ② 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 ③ 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다.5) (대판 2009다37251)
 
[5] 반사회질서 법률행위의 판단시기 (=법률행위 당시)6)
    
[6] 반사회질서 법률행위의 유형
 
§103
위반
    
1) ‘밀수’나 ‘도박’을 위한 자금 대차, 출자, 도박 채무의 변제로써 토지 양도 계약
2) ‘허위의 진술’을 대가로 급부 약정(상당성 여부 판단 不要)
3) ‘사실대로 증언’하여 주는 대가로 ‘용인 수준을 넘는 급부’ 약정
4) 형사사건에 관한 성공보수약정(종래 이루어진 보수약정은 유효)
5) ‘공무원’ 직무 사항에 관해 청탁을 하고 대가를 지급하는 계약7)
6) ‘윤락행위’ · ‘성매매’와 관련된 것은 모두 반사회질서 행위.
7) ‘보험사고’를 가장하여 보험금 취득 목적으로 생명보험계약 체결
8) ‘첩계약’
9) 절대로 이혼하지 않겠다는 각서
10) 독신계약(여은행원을 채용하여 근무기간 중 혼인 금지 하는 약관)
11) 사찰이 그 존립에 필수불가결인 재산을 증여하는 행위
§103
위반
아님8)
1) 부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없게 한 계약9)
2) 비자금을 소극적으로 은닉하기 위해 임치한 것
3) 상속세 면탈 목적의 중간생략등기
4) ‘양도소득세’ 회피를 위한 명의신탁, 매매계약, 다운계약서 작성
5) ‘강제집행면탈 목적’으로 허위의 근저당설정등기를 경료한 경우
6) 투기목적으로 세입자 ‘입주권 15매’를 매수한 경우
7) 국가기관이 기본권을 침해하는 공권력 행사로 강박에 의한 의사표시가 있는 경우
 
해외파견에
소요된
경비반환
약정
출장, 업무 : 무효 (개인의 자유 지나치게 제한 O)
교육, 연수 : 유효 (개인의 자유 지나치게 제한 X)
첩계약
부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약 ☞ 무효
부첩관계의 종료를 정지조건으로 하는 증여계약 ☞ 유효
도박자금
담보
무효
소유권이전등기(양도담보) ☞ 소유권이전등기말소청구 不可
근저당설정등기 ☞ 근저당설정등기말소 청구 可
주지 관련
주지직을 거액의 금품 대가로 양도·양수하는 계약 ☞ 무효
위 사정을 알고도 묵인·방조한 상태에서 주지임명 ☞ 유효
 
부동산 이중매매 (甲 : 매도인, 乙 : 제1매수인, 丙 : 제2매수인)
요건
乙이 甲에게 중도금을 지급하고, 甲이 丙에게 이전등기를 해주어야 함.
(乙이 중도금을 지급하지 않은 상태에서는 甲이 해약금 해제를 하면 그만이므로 이중매매 상황이 발생하지 않음.)
원칙(유효)
① 乙은 甲에게 채무불이행(이행불능) 또는 불법행위 책임을 물을 수 있음
② 乙은 소유권을 취득하지 못하나, 丙은 선의 · 악의에 관계없이 소유권 취득함.
예외(무효)
丙이 甲의 배임행위에 적극 가담한 경우 (악의 + 요청 · 권유 · 회유 : §103조 위반으로 무효)
무효의
효과
① 甲은 丙에게 부당이득반환 · 물권적청구권 행사 不可, 丙도 甲에게 매매대금 반환청구 不可
② 乙은 丙에게 직접 이전등기 청구 不可, 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구도 不可,
   乙은 丙에게 불법행위를 이유로 손해배상청구 可, 乙은 甲을 대위해서 등기말소청구 可
③ 乙은 甲과 丙사이의 매매에 대해 채권자취소권 행사 不可
 
제103조 위반의 효과
① 제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.
② 제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다(제103조 적용). 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다(제104조 적용).
③ 절대적 무효 : 선의의 제3자에게 무효를 주장 可, 무효행위 추인 인정되지 않음. 왜냐하면, 제108조와 달리 선의의 제3자를 보호하는 규정이 없기 때문.
④ 불법원인급여 : 제103조 위반으로 무효인 경우에는 불법원인급여가 되어 부당이득반환을 청구할 수 없으므로 소유권에 기한 물권적 청구권도 행사하지 못한다. 따라서 반사적으로 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속한다.
    
☞ 부첩관계를 맺은 대가로 부동산을 증여받은 첩으로부터 그 부동산을 전득한 자가 그 사실을 알았던 경우에도 소유권을 취득함.
 
[7] 불공정한 법률행위 (暴利行爲)
    
제104조(불공정한 법률행위)
당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.
    
제746조(불법원인급여) 
불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.
 
폭리
행위
객관적
요건
급부와 반대급부의 현저한 불균형
궁박 · 경솔 · 무경험
주관적
요건
궁박 · 경솔 · 무경험을 적극적으로 이용(악의)10)
적용범위11)
경매, 증여, 기부행위 적용 不可  
채권포기(채무면제), 비법인사단의 총회 결의12) 적용 可
추인
不可
무효행위 전환
제746조
본문이 아닌 단서 적용(제103조와 차이)
대리인
궁박은 본인 기준, 경솔과 무경험은 대리인 기준
 
1. 불공정한 법률행위의 의의
    
당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정성을 잃은 법률행위는 무효로 하는 바, 이러한 폭리행위 역시 사회질서에 위반한 행위 중의 하나라고 보는 것이 판례의 입장이다. 따라서 불공정한 법률행위에 관해서는 우선 제104조가 적용 되겠지만, 그 요건에 해당하지 않는다고 하더라도 그것이 사회질서에 위반한 때에는 제103조에 의해 무효가 될 수 있다.
    
2. 불공정한 법률행위의 요건, 입증책임, 적용범위
    
(1) 불공정한 법률행위는 객관적 요건과 주관적 요건이 모두 충족되어야 하며, 무효를 주장하는 궁박자(피해자)가 객관적 요건과 주관적 요건을 ‘모두 입증’해야 한다.
(2) 객관적 요건이 존재한다고 하여 주관적 요건이 있다고 추정되지는 않는다.13)
(3) 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비되어야 하는 것이 아니고 그 중 일부만 갖추어져도 충분하며 여기에서 ‘궁박’은 경제적 원인에 기인할 수도 있고, 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있다.
(4) 대리인에 의한 법률행위의 경우 궁박은 본인을 기준으로 경솔, 무경험은 대리인을 기준으로 판단한다.
(5) 불공정한 법률행위가 되려면 급부와 반대급부와 현저한 불균형이 있어야 하므로 ‘증여’나 ‘기부행위’ 같은 무상행위는 제104조가 적용될 리 없다. ‘경매’는 당사자의 의사에 기하지 않으므로(법률규정) 제104조가 적용되지 않는다. 그러나 단독행위(채권포기)와 합동행위(총회 결의)는 법률행위에 해당하므로 제104조가 적용된다.
(6)
3. 효과
    
(1) 절대적 · 확정적 무효이고, 추인에 의해 유효로 될 수 없다. 그러나 무효행위 전환에 관한 제138조가 적용되어 매매계약이 유효하게 성립할 수 있다.
(2) 이행하기 전이면 이행할 필요가 없고, 상대방도 이행을 청구할 수 없다.
(3) 이미 이행했다면, 제746조의 단서가 적용된다. 불법의 원인이 폭리자에게만 있을 경우에는 피해자는 부당이득반환을 청구할 수 있으나 폭리자는 부당이득반환을 청구할 수 없다(제103조와 차이).
    
4. 중요판례
    
농촌에 거주하는 79세 된 노인으로부터 한국감정원의 감정가격의 30%에도 미치지 못하는 가격으로 토지를 매수하고, 계약금으로 매매대금의 3분의 1 이상을 지급하였으며, 매매계약 다음날 중도금을 지급하여 계약금과 중도금을 합한 액수가 매매대금의 80%에 이르는 등 매매계약의 내용이 이례적인 점 등에 비추어 불공정한 법률행위로 볼 여지가 있음에도 이를 인정하지 아니한 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다 하여 이를 파기한 사례. (대판 91다40351)
    
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 피해 당사자가 궁박, 경솔 또는 무경험의 상태에 있고 상대방 당사자가 그와 같은 피해 당사자측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 폭리행위의 악의를 가지고 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하는 법률행위를 한 경우에 성립한다. 여기서 ‘궁박’이란 ‘급박한 곤궁’을 의미하고, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 당사자의 신분과 상호관계, 피해 당사자가 처한 상황의 절박성의 정도, 계약의 체결을 둘러싼 협상과정 및 거래를 통한 피해 당사자의 이익, 피해 당사자가 그 거래를 통해 추구하고자 한 목적을 달성하기 위한 다른 적절한 대안의 존재 여부 등 여러 상황을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다. 또한 급부와 반대급부 사이의 ‘현저한 불균형’은 단순히 시가와의 차액 또는 시가와의 배율로 판단할 수 있는 것은 아니고 구체적·개별적 사안에 있어서 일반인의 사회통념에 따라 결정하여야 한다. 그 판단에 있어서는 피해 당사자의 궁박·경솔·무경험의 정도가 아울러 고려되어야 하고, 당사자의 주관적 가치가 아닌 거래상의 객관적 가치에 의하여야 한다.
    
매매계약이 약정된 매매대금의 과다로 말미암아 민법 제104조에서 정하는 ‘불공정한 법률행위’에 해당하여 무효인 경우에도 무효행위의 전환에 관한 민법 제138조가 적용될 수 있다. 따라서 당사자 쌍방이 위와 같은 무효를 알았더라면 대금을 다른 액으로 정하여 매매계약에 합의하였을 것이라고 예외적으로 인정되는 경우에는, 그 대금액을 내용으로 하는 매매계약이 유효하게 성립한다. (대판 2009다50308)
    
민법 제104조의 불공정한 법률행위는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것이고, 피해 당사자가 궁박한 상태에 있었다고 하더라도 그 상대방 당사자에게 그와 같은 피해 당사자 측의 사정을 알면서 이를 이용하려는 의사, 즉 폭리행위의 악의가 없었다거나 또는 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하지 아니한다면 민법 제104조의 불공정한 법률행위라고 할 수 없다.
    
그리고 어떠한 법률행위가 불공정한 법률행위에 해당하는지는 법률행위 당시를 기준으로 판단하여야 하므로, 계약 체결 당시를 기준으로 계약 내용에 따른 권리의무관계를 종합적으로 고려한 결과 불공정한 것이 아니라면, 사후에 외부적 환경의 급격한 변화에 따라 계약당사자 일방에게 큰 손실이 발생하고 상대방에게는 그에 상응하는 큰 이익이 발생할 수 있는 구조라고 하여 그 계약이 당연히 불공정한 계약에 해당한다고 말할 수 없다(대판 2014다216072).
 

1) 국유재산법 제14조가 같은 법 제1조의 입법취지에 따라 국유재산 처분사무의 공정성을 도모하기 위하여 관련사무에 종사하는 직원에 대하여 부정한 행위로 의심받을 수 있는 가장 현저한 행위를 적시하여 이를 엄격히 금지하는 한편, 그 금지에 위반한 행위의 사법상 효력에 관하여 이를 무효로 한다고 명문으로 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면,
 
국유재산에 관한 사무에 종사하는 직원이 타인의 명의로 국유재산을 취득하는 행위는 강행법규인 같은 법 규정들의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 할 것이고, 나아가 같은 법이 거래안전의 보호 등을 위하여 그 무효를 주장할 수 있는 상대방을 제한하는 규정을 따로 두고 있지 아니한 이상 그 무효는 원칙적으로 누구에 대하여서나 주장할 수 있다 할 것이므로, 그 규정들에 위반하여 취득한 국유재산을 제3자가 전득하는 행위 또한 당연무효라고 해석하여야 한다. (대판 94도2048)
 
2) 예컨대, 공무원의 연금수급권은 대통령령으로 정한 금융기관 외에는 담보를 제공하지 못하는데, 이러한 담보제공금지 규정을 회피하기 위하여 채권자에게 연금이 입금되는 예금통장과 인장을 교부하고 연금추심의 대리권을 수여하면서 원금과 이자의 완제가 있을때까지 추심에 대한 위임을 해제하지 않는다는 특약을 함으로써 연금수급권을 담보로 제공하는 것과 동일한 결과를 얻을 수 있다(지원림, 민법강의, 홍문사, 2012년, 195면).
 
강행법규의 취지가 그 규정에 위반한 결과 내지 효과를 절대 인정하지 않으려는 것일 때에는 간접적으로 위반해도 동일한 결과 내지 효과를 발생케 하는 것이므로 무효이며, 이를 강학상 ‘결과중시규정’이라 한다.  그러나 강행법규의 취지가 ‘특정의 수단·형식’에 의하여 어떤 결과나 효과를 생기지 않게 하려는 것일 때, 즉 특정의 행위 자체를 금지하는 데에 있는 규정을 강학상 ‘수단중시규정’이라 하는데, 이 수단중시규정을 간접적으로 위반하여 동일한 결과 내지 효과를 발생케 하는 것은 유효가 된다.
 
예컨대, 동산의 질권설정은 물건의 인도가 필요하고, 유질계약을 금지하고 있으나 이는 담보 설정을 금지하는 것이 아니고 수단중시규정으로 해석되므로 채무자가 동산을 점유한 채 채권자에게 담보로 제공하고, 채권자는 채무자의 채무불이행시 유질의 목적을 달성하는 담보설정에 대해 학설과 판례는 그 유효성을 인정하고 있다.
 
3)
 
[1] 한국담배인삼공사가 제조한 담배는 소정의 도매업자 또는 소매인에게만 판매하도록 규정한 구 담배사업법 제12조 제1항에 위반한 행위의 효력(=무효)
  
[2] 구 담배사업법 소정의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위하여 한국담배인삼공사로부터 담배를 구입키로 하고 지급한 담배구입대금이 불법원인급여에 해당하는지 여부(소극)
 
 
[1] 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항은, 한국담배인삼공사가 제조한 담배는 공사가 위 법 소정의 도매업자 또는 소매인에게 이를 판매하여야 한다고 규정하고 있는바, 같은 법 제1조가 규정하고 있듯이, 담배사업법은 “원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 담배의 판매등에 관한 사항을 정함으로써 담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적”으로 제정된 것으로서, 그 입법 취지에 비추어 볼 때 위 제12조 제1항은 강행규정으로 보아야 할 것이고 이에 위반한 행위는 그 효력이 없다고 보아야 할 것이다.
 
[2] 부당이득의 반환청구가 금지되는 사유로 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는 경우에는 이에 해당하지 않는다고 할 것인바, 담배사업법은 “담배산업의 건전한 발전을 도모하고 국민경제에 이바지하게 함을 목적”으로 제정된 것으로서, 원료용 잎담배의 생산 및 수매와 제조담배의 제조 및 판매 등에 관한 사항을 규정하고 있기는 하나, 원래 담배사업이 반드시 국가의 독점사업이 되어야 한다거나 담배의 판매를 특정한 자에게만 하여야 하는 것은 아니어서 그 자체에 반윤리적 요소가 있는 것은 아니고, 또한 담배 사재기가 물가안정에관한법률에 의하여 금지되고 그 위반행위는 처벌되는 것이라고 하여도 이는 국민경제의 정책적 차원에서 일정한 제한을 가하고 위반행위를 처벌하는 것에 불과하므로, 이에 위반하는 행위가 무효라고 하더라도 이것을 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위라고는 할 수 없다. 따라서 구 담배사업법(1999. 12. 31. 법률 제6078호로 개정되기 전의 것) 소정의 등록도매업자 또는 지정소매인이 아닌 자가 담배사재기를 위하여 한국담배인삼공사로부터 담배를 구입키로 하고 지급한 담배구입대금은 불법원인급여에 해당하지 않아 그 반환을 청구할 수 있다고 보아야 한다. (대판 2001다1782)
 
4) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 지급한 이자의 반환을 청구할 수 있는지 여부(적극)
 
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하여 무효인 부분의 이자 약정을 원인으로 차주가 대주에게 임의로 이자를 지급하는 것은 통상 불법의 원인으로 인한 재산 급여라고 볼 수 있을 것이나, 불법원인급여에 있어서도 그 불법원인이 수익자에게만 있는 경우이거나 수익자의 불법성이 급여자의 그것보다 현저히 커서 급여자의 반환청구를 허용하지 않는 것이 오히려 공평과 신의칙에 반하게 되는 경우에는 급여자의 반환청구가 허용되므로, 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 이율의 이자를 약정하여 지급받은 것은 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것으로서 그 불법의 원인이 수익자인 대주에게만 있거나 또는 적어도 대주의 불법성이 차주의 불법성에 비하여 현저히 크다고 할 것이어서 차주는 그 이자의 반환을 청구할 수 있다. (대법원 2004다50426, 전원합의체 판결)
 
5) 행위 자체는 반사회적인 것은 아니지만 그 동기에 반사회성이 있는 경우, 상대방이 그 동기를 알았거나 알 수 있었을 경우에 법률행위는 무효로 된다는 견해도 있으나(상대방인식가능성설), 판례는 그 동기가 표시되거나 상대방에게 알려진 경우에 민법 제103조를 적용한다(동기표시설).
 
6) 매매계약체결 당시에 정당한 대가를 지급하고 목적물을 매수하는 계약을 체결하였다면, 비록 그 후 목적물이 범죄행위로 취득된 것을 알게 되었다고 하더라도, 계약의 이행을 구하는 것 자체가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것으로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 그러한 사유만으로 당초의 매매계약에 기하여 목적물에 대한 소유권이전등기를 구하는 것이 민법 제103조의 공서양속에 반하는 행위라고 단정할 수 없다. (대판 2001다44987)
 
7) 공무원 관련 대부분 103조 위반으로 감.
8) 세금회피는 대부분 103조 위반은 아님.
9) 부첩관계 아님
 
10) 제104조에서의 악의란 궁박, 경솔, 무경험을 단순히 인식했다는 것으로 부족하고 적극적으로 이용한 것을 말합니다.
 
11) ‘법률행위 중 유상행위’에만 적용된다고 정리하시길 바람.
 
12) 합동행위에도 적용된다는 판례 : 법인 아닌 어촌계가 취득한 어업권은 어촌계의 총유이고, 그 어업권의 소멸로 인한 보상금도 어촌계의 총유에 속하므로 총유물인 손실보상금의 처분은 원칙적으로 계원총회의 결의에 의하여 결정되어야 할 것이지만, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어업권의 소멸로 손실을 입은 어촌계원들에게 공평하고 적정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금의 분배에 관한 어촌계 총회의 결의 내용이 각 계원의 어업권 행사 내용, 어업 의존도, 계원이 보유하고 있는 어업 장비나 멸실된 어업 시설 등의 제반 사정을 참작한 손실의 정도에 비추어 볼 때 현저하게 불공정한 경우에는 그 결의는 무효이다. (대판 2002다68034)
 
13) 그러나 예외적으로 판례는 객관적 요건의 존재는 주관적 요건의 존재를 추인하는 유력한 근거로 기능하는 경우도 있다. ☞ 매매가격이 시가의 약 8분의 1정도로 현저한 차이가 있고 매도인이 평소 어리석은 사람인 것이 인정되며 또한 매수인은 이건 부동산을 매수한 후 약 3개월 후에 매수가격이 4.5배 정도로 전매한 경우 특별한 합리적인 근거를 찾아 볼 수 없는 사정이라면 이는 매도인의 경솔, 무경험에 인한 것이며 매수인이 그 사정을 알고 이를 이용함으로써 이루어졌다고 추인할 수 있다. (대판 76다2179)
 

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