공인중개사 민법 조문 해설 (114조 – 119조)

제114조(대리행위의 효력)
① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.
② 전항의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용한다.
 
(1) 1항은 ‘현명주의’를 선언한 규정. 법률행위는 대리인이, 법률효과는 본인이 받는 게 ‘대리제도’이며, 예외적으로 상행위는 비현명주의를 취함. 현명하지 않으면 §115조 감.
(2) 2항은 상대방은 대리인에게 본인에게 하는 의사표시임을 표시하여야 한다는 ‘수동대리’를 의미함.
 
 
제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위)
대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조 제1항의 규정을 준용한다.
 
(1) 현명하지 않은 경우 (제115조 본문) : 대리인 자신을 위한 것으로 보므로 대리인은 착오를 이유로 대리행위 취소 不可 ☞ 대리는 대리인이 내심의 효과의사를 결정하고 표시행위를 하기 때문에 설사 본인의 내심의 의사와 다른 의사표시를 하더라도 착오의 문제가 생기지 않음. 
(2) 상대방의 악의 · 과실 (제115조 단서) : 대리인이 미리 위임장을 제시한 경우에는 현명하지 않더라도 상대방은 대리인임을 알았거나 알 수 있었던 경우이므로 본인에게 효력이 있음.
 
 
제116조(대리행위의 하자)
① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.
특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.
 
제116조 1항의 해석
(1) 제116조 1항 : 법률행위를 대리인이 하므로 그 법률행위의 하자는 대리인을 표준으로 함(대리인 표준의 원칙). 그러나 그 법률효과, 즉 무효와 취소권은 본인에게 귀속하는 것임.
(2) 제116조 1항의 예외 : 1) 폭리행위(제104조)에서 경솔과 무경험은 대리인 기준, 궁박은 본인
기준. 2) 착오(제109조)에서 착오 유무와 중과실은 대리인 기준, 중요부분은 본인기준.
 
제116조 1항의 적용
(1) 상대방이 대리인에게 사기 · 강박한 경우 : 제116조 1항에 의해 본인이 취소 可
(2) 상대방이 본인에게 사기 · 강박한 경우 : 대리인이 사기 · 강박을 받지 않는 한, 본인은 대리행위취소 不可. 대리행위 자체에는 아무런 하자가 없으므로 본인은 취소권을 갖지 못함.
(3) 대리인이 상대방에게 사기 · 강박한 경우 : 상대방은 제110조 1항에 의해 취소 可
(4) 제3자가 상대방에게 사기 · 강박 하여 상대방과 대리인이 법률행위를 한 경우 : 제110조 2항에 의해 대리인 또는 본인이 제3자의 사기 · 강박을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 상대방은 법률행위 취소 可 (상대방에 대한 법률행위 상대방은 본인 또는 대리인이기 때문이다.)
(5) 제3자가 대리인을 사기 · 강박하여 대리인과 상대방이 법률행위를 한 경우 : 취소권은 본인에게 있으므로 본인은 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 취소 可
 
제116조 2항의 적용
본인이 대리인에게 중고차 매수를 위임했는데, 그 중고차에 하자가 있는 경우
(1) 본인은 악의 또는 과실, 대리인은 선의 · 무과실 ☞ 상대방은 담보책임 발생 안함 (§116 ②)
(2) 본인은 선의 · 무과실, 대리인은 악의 또는 과실 ☞ 상대방은 담보책임 발생 안함 (§116 ①)
 
 
제117조(대리인의 행위능력)
대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.
 
수권행위가 단독행위라는 근거가 되는 조문
수권행위의 법적 성질을 계약으로 보게 되면 대리인의 무능력, 의사의 흠결 등의 사유가 있으면 수권행위는 효력을 잃게 되어 대리인의 법률행위는 무권대리가 된다. 그러나 수권행위를 단독행위로 파악하면 수권행위가 효력을 잃을 가능성이 없게 되고(대리인이 수권행위를 무효화 시킬 수 없게 되므로), 대리인은 유권대리가 된다.
    
따라서 대리인의 대리행위는 아무런 영향을 받지 않고 유권대리로 되어 거래의 안전에 이바지할 수 있게 된다. 제117조는 “대리인이 무능력자라도 상관 없다.”라고 말함으로써 수권행위가 계약설이 아닌 단독행위임을 전제로 하여 행위무능력자인 대리인은 무권대리가 될 가능성을 원천차단하여 ‘유권대리’임을 밝히고 있다. 즉, 수권행위를 단독행위로 보게 되면, 무능력자도 (유권)대리인으로 볼 수 있게 된다.
 
    
본인
대리인
사자
권리능력
의사능력
不要
不要
행위능력
不要
不要(§117)
不要
(1) 본인은 대리행위 주체가 아니므로 의사능력이나 행위능력은 필요 없으나 대리효과를 받기 때문에 권리능력은 있어야 한다.
(2) 대리인은 ‘효과의사’를 스스로 결정하므로 효과의사를 결정할 수 있는 ‘의사능력’은 있어야 한다.
(3) 사자는 ‘효과의사’를 ‘본인이 결정’하고, 이를 상대방에게 전달 · 표시하는 자에 불과하므로 의사능력조차 불필요함.
 
무능력자인 대리인의 대리행위는 완전히 유효
(1) 본인은 대리인의 무능력을 이유로 대리행위 취소 不可 (본인이 수권하였으므로)
(2) 대리인은 자신의 무능력을 이유로 대리행위 취소 不可 (대리인은 취소권이 없으므로)
기초적인 내부관계 (위임 · 고용계약)
(1) 본인은 대리인의 무능력을 이유로 위임계약 취소 不可 (본인은 취소권이 없으므로)
(2) 대리인은 자신의 무능력을 이유로 위임계약 취소 可 (무능력자는 취소권자이므로)
 
 
제118조(대리권의 범위)
권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위
 
(1) 보존행위(제한 없이 可)
미등기 부동산의 보존등기, 소멸시효 중단, 파손된 집수리, 부패하기 쉬운 물건의 매각, 기한 도래한 채무의 변제 등
(2) 이용 · 개량행위(성질이 변하지 않는 범위에서 可)
① 이용행위(재산의 수익을 얻는 행위) ☞ 물건의 임대, 금전을 이자부 대여하는 일 등
② 개량행위(사용가치 또는 교환가치를 증가시키는 행위) ☞ 무이자 채권을 이자부로 하는 일 등
(3) 성질을 변하게 하는 범위(不可)
① 처분행위 : 양도, 담보물권의 설정, 소유권의 포기, 채권양도, 채무면제 등
② 성질이 변하는 행위 : 논을 밭으로 개량, 예금을 인출하여 주식전환 하는 일 등
(4) 수권행위에서 대리권의 범위를 명시했으면 제118조는 적용될 여지가 없음.
 
 
제119조(각자대리)
대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.
 
① 능동대리든, 수동대리든, 각자대리가 원칙
② 능동대리는 공동대리로 제한 可 ☞ ‘내심의 효과의사 결정’을 공동으로 제한하는 것이며, 각자대리하면 무권대리가 됨. ‘표시행위’를 공동으로 해야한다는 의미는 아님. 
③ 수동대리는 공동대리로 제한되지 않고, 언제나 각자대리가 된다.
④ 법률로 공동대리를 인정하는 예 : 친권의 공동행사(§909조 2항)

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