무권대리와 표현대리의 비교
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무권대리
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표현대리
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보호
대상
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아무런 잘못이 없는 본인과 상대방 모두를 보호함.
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외관을 신뢰하여 거래한 상대방만 보호함.
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제도
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본인은 자신에게 유리하면 추인할 수 있고, 자신에게 불리하면 추인 거절하면 됨. 본인이 추인거절하면 상대방은 무권대리인에게 책임을 추궁 할 수 있으므로 상대방도 보호 할 수 있음.
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외관형성을 한 본인에게 책임 묻는 제도이므로 본인을 보호하는 제도가 아님. 따라서 상대방이 표현대리 주장하면 법률효과는 본인에게 귀속하여 본인이 책임져야 되고, 본인은 추인거절 할 수 없음. 상대방은 본인에게 책임을 물을 수 있으므로 무권대리인에게 책임 추궁 못 함.
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1. 표현대리의 성질
(1) 유권대리에 있어서는 본인이 대리인에게 수여한 대리권의 효력에 의하여 법률효과가 발생하는 반면 표현대리에 있어서는 대리권이 없음에도 불구하고 법률이 특히 거래상대방 보호와 거래안전유지를 위하여 본래 무효인 무권대리행위의 효과를 본인에게 미치게 한 것으로서 표현대리가 성립된다고 하여 무권대리의 성질이 유권대리로 전환되는 것은 아니므로, 양자의 구성요건 해당사실 즉 주요사실은 다르다고 볼 수 밖에 없으니 유권대리에 관한 주장 속에 무권대리에 속하는 표현대리의 주장이 포함되어 있다고 볼 수 없다. (대판 전원합의체 83다카1489)
(2) 표현대리도 무권대리로서 성질을 가지므로 본인은 추인권(제130조)을 가지며, 상대방은 철회권(제134조)과 최고권(제131조)을 갖는다.
(3) 표현대리에는 과실상계의 법리가 적용되지 않으므로 상대방에게 과실이 있더라도 본인의 책임을 경감할 수는 없다. (대판 96다49554)
2. 표현대리에서 무권대리 규정의 적용문제
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본인과
상대방
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본인이 직접 상대방에 대하여 책임을 부담한다.
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표현대리
주장권자
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① 상대방만이 그 효과를 주장할 수 있고, 철회도 가능하다. 상대방이 표현대리를 주장하기 전까지는 단순한 무권대리일 뿐이다.
② 본인은 추인을 하면 되므로 상대방에게 표현대리 주장을 할 실익이 없다. 반면 본인은 추인을 거절해도 상대방의 표현대리 효과의 주장을 막을 수 없다.
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보호되는
상대방
범위
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직접 상대방에 한정되며 전득자는 표현대리를 주장할 수 없다(통설).
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무권대리
규정의
준용(통설)
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① 본인의 추인권 : 상대방의 철회하기 전에 추인함으로써 그 효력을 발생시킬 수 있다.
② 상대방의 최고권 · 철회권 : 본인의 추인 전에 철회함으로써 그 효력을 소멸시킬 수 있다.
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상대방과
무권대리인
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무권대리인의 책임(제135조) 규정도 준용되는지 견해가 대립하나 부정설이 다수설이다. 1)
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본인과
무권대리인
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사무관리 · 부당이득 · 불법행위로 인한 손해배상책임 문제가 발생한다.
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1) 공부하지 마시기 바랍니다. 표현대리라는 것은 상대방이 표현대리를 주장해야 비로소 표현대리의 법률효과가 본인에게 귀속되는 것입니다. 즉, 본인이 책임지는 것이죠. 표현대리는 무권대리라는 것이 통설·판례인데, 본인이 책임져야 하므로 앞뒤가 맞지 않습니다. 그래서 표현대리는 무권대리의 성질과 유권대리의 성질이 겸유한 이중적인 지위를 지니고 있습니다. 이때, 상대방이 표현대리를 주장하지 않고 있는 동안은 무권대리로 보는 것이 통설이므로 무권대리의 모든 규정이 준용됩니다. 즉, 표현대리에 관한 규정만이 아니라 무권대리에 관한 규정(제130조, 제131조, 제134조)도 같이 적용될 수 있다고 보는 것이 통설입니다. 다만, 135조도 적용될 수 있는 것인가?, 가 논의되고 있는바, 여기에는 학설이 나뉘어 있고, 판례도 없습니다.
다수설은 제135조는 표현대리에 적용하지 말자고 합니다. 왜냐면, 제135조에 의해 무권대리인이 지는 책임은 본인이 추인을 하지 않아 본인이 그 책임을 부담하지 않는 경우에 발생하는 것인데, 표현대리에 의해 본인이 책임을 지는 것으로 된 이상 무권대리인에게 책임을 물을 수 없다는 것입니다. 그런데, 일본 판례는 제135조를 적용하여 상대방이 표현대리를 주장하지 않고 곧바로 제135조를 적용하여 무권대리인에게 책임을 물을 수 있다고 합니다. 참고로만 알아두시고 공인중개사 시험에서는 깊게 공부하지 마시기 바랍니다.